Rare bokkensprongen van de AG in Sanoma/GeenStijl

Begin april kwam de conclusie van de AG in de Sanoma/GeenStijl-zaak naar buiten.

Voor degenen die hier niet mee bekend zijn, hier is het blog wat de redactie eerder over deze zaak heeft geschreven. De korte versie is dat GeenStijl op haar website heeft gelinkt naar een obscure site die op zijn beurt weer embedded links had naar de gelekte foto’s van een fotoshoot van Britt Dekker voor Playboy. De procedure liep door tot aan de Hoge Raad en deze besloot vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Bron: http://www.socialmediasocialmedia.nl/strategie_nieuws/europees-hof-hyperlink-is-geen-schending-auteursrecht/

Previously on…
Om de vragen te begrijpen is het belangrijk dat men op de hoogte is van twee Europese zaken: Svensson en BestWater. De eerste van de twee zaken ging over artikelen die werden geplaatst op nieuwssites en een aggregatiesite die linkte naar die artikelen. In die zaak werd beslist dat hoewel het linken wel een mededeling is, het toch niet onder het begrip “mededeling aan het publiek” van art. 3 InfoSoc Directive valt. Er is namelijk geen sprake van een “nieuw publiek” wat wordt bereikt. Dat begrip wordt gedefinieerd als:

“een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek”

Een voorbeeld dat het Hof hierbij geeft is een werk waarvoor men moet betalen om er toegang toe te krijgen. Mocht iemand hiernaar linken en zo anderen in staat stellen de beperkingen op de toegang tot het werk te omzeilen dan zou er wel sprake zijn van een “mededeling aan het publiek”.

BestWater ging over een reclamefilmpje dat was gepost op Youtube en wat via een “embedded” link te zien was op de website van een concurrent. In de beslissing van het Hof werd vooral ingegaan op het concept van “embedded” linken waarbij het niet altijd duidelijk is dat er sprake is van een link en men op de originele pagina blijft. Hoewel was aangevoerd dat de rechthebbende het filmpje niet openbaar had gemaakt ging het Hof niet echt in op de vraag of een mogelijke “onrechtmatige mededeling” relevant is voor de vraag of de linker inbreuk maakt. Merkwaardig is dat toestemming  van de rechthebbende wel werd genoemd in overweging 16 en 18 van BestWater maar dit leek geen enkele invloed te hebben op de beslissing van het Hof.

De vragen
Met dit juridisch kader in het achterhoofd kunnen de vragen ongeveer als volgt worden samengevat:

1. Gaat de regel uit Svensson ook nog op als het werk niet rechtmatig openbaar is gemaakt door de rechthebbende en de linker daarvan bewust was?
2. Is er sprake van een nieuw publiek als er wordt gelinkt naar een site die wel theoretisch voor iedereen beschikbaar was maar praktisch zo obscuur was dat weinigen het werk zouden hebben gevonden zonder de link?
3. Moet een rechter nog ergens anders rekening mee houden als er wordt gelinkt naar een werk dat nog niet rechtmatig is openbaar gemaakt?

Een radicale mening
De conclusie van de AG  bevat een aantal opvallende punten. Ten eerste valt hij Svensson aan door te zeggen dat links geen “handeling bestaande in een mededeling” zijn. Dit is in tegenspraak met wat het Hof heeft bepaald in paragraaf 20 van dat arrest. In de visie van de AG is er geen sprake van communicatie van een werk bij een link, er is enkel een verwijzing naar de vindplaats van het werk.

Ten tweede gaat de AG, naast het criterium van handeling bestaande in een mededeling, in op het criterium nieuw publiek. De conclusie betoogt dat de definitie van nieuw publiek volgens Svensson afhangt van de toestemming van de rechthebbende, zie de quote hierboven. Dit begrip kan dus geen rol spelen als de rechthebbende geen toestemming heeft gegeven.

Ten derde geeft de AG aan dat, indien het criterium van nieuw publiek wel relevant is voor de zaak, de acties van de linker onmisbaar moeten zijn voor de toegang tot het werk door het nieuwe publiek. Dat zou hier niet het geval zijn, GeenStijl vergemakkelijkt alleen de toegang.

Ten vierde zegt de AG over de derde vraag van de Hoge Raad dat er geen andere factoren in aanmerking mogen worden genomen. Hiermee sluit hij dus uit dat de rechter gaat overwegen of een linker ervan op de hoogte was dat hij linkte naar een werk wat niet rechtmatig openbaar was gemaakt. De argumenten hiervoor zijn dat anders de nationale instanties rechthebbenden bredere rechten zouden geven in tegenspraak met de Europese wetgeving en dat functioneren van het internet in gevaar zou komen.

Conclusie
De conclusie van de AG is op zijn minst moedig te noemen. Het is duidelijk dat hij Svensson ziet als “bad law”, maar impliciet de uitspraak aanvallen zonder daadwerkelijk nieuwe inhoudelijke argumenten aan te voeren is een kwestieuze tactiek. Wellicht dat het Hof terugkomt van de principes neergelegd in Svensson, maar de kans hierop lijkt niet groot. Waarschijnlijker is dat het de vragen omtrent nieuw publiek en de onrechtmatige openbaarmaking zal proberen te behandelen in het kader van eerdere uitspraken. De conclusie van de AG biedt daarbij weinig houvast. Hetzelfde geldt overigens voor Svensson en BestWater dus we krijgen hoe dan ook een verrassing.

Bronnen:

• Conclusie AG 7 april 2016, C-160/15 (Sanoma/GS Media)
• HvJ 21 Oktober 2014, C-348/13 (BestWater)
• HvJ 13 Februari 2014, C-466/12 (Svensson)