Juice channels zetten de verhouding tussen de privacy en persvrijheid verder op scherp

/0 Reacties/in , /door

Door Christiaan Cornet

Roddelnieuws is al zo oud als de weg naar Rome. Zo wordt het werk van de Romeinse dichter Marcus Martialis door historici beschouwd als een van de eerste vormen van roddeljournalistiek en dateert de eerste roddelrubriek in een dagelijkse krant al uit de jaren 30 van de vorige eeuw[i] Sinds kort is er echter een nieuwe nieuwsbron die in deze schijnbaar diep menselijke behoefte voorziet. Zogenoemdejuice channels verspreiden via YouTube- en Instagramkanalen roddels over bekende Nederlanders. Deze kanalen opereren vaak op een genadeloos harde wijze. Persoonlijke tragedies en ernstige beschuldigingen worden zonder enige terughoudendheid of respect voor de journalistieke beroepsethiek gereduceerd tot clickbait.

Het kanaal van vlogger Yvonne Colderweijer is een van de populairste juice channels van Nederland. De roekeloze wijze waarop zij roddels bespreekt trekt een groot publiek, maar is ook de reden dat ze regelmatig in de rechtbank verschijnt. In één van deze rechtszaken vorderde realityster Samantha Steenwijk, beter bekend als Barbie, onder andere de openbaarmaking van de bronnen van Colderweijers roddels.[ii] De rechter wees deze vordering af. In kort geding oordeelde de rechter namelijk dat de roddels van Colderweijer onder het begrip ‘journalistieke activiteiten’ vallen. Deze kwalificatie impliceert, vanwege de cruciale rol van de journalist in een democratische samenleving, een verhoogde mate van bescherming onder artikel 10 EVRM. Dit betekende in deze zaak dat Colderweijer zich terecht kon beroepen op haar recht op bronbescherming. Desondanks moet Colderweijer haar uitlatingen rectificeren van de rechter. De bronnen van Colderweijer waren dusdanig onbetrouwbaar dat het recht op privacy van Steenwijk in de zaak zwaarder weegt.

Zelf was Colderweijer tevreden met het vonnis. Op haar Instagramaccount geeft ze aan dat  ze dankzij deze uitspraak een handleiding voor het verspreiden van haar juice heeft. In dit oordeel geeft de rechter namelijk ook richtlijnen voor een werkwijze die wel door de beugel kan. De rechter kent dus, ondanks dat zij onderkent dat Colderweijer de journalistieke beroepsethiek aan haar laars lapt, een journalistieke status toe aan de juice van Colderweijer. Het oordeel van de rechter wordt om deze reden niet door iedereen goed ontvangen. Emeritus hoogleraar informatierecht Egbert Dommering reageert in de NRC kritisch op de uitspraak.[iii] Hij stelt dat de rechter in deze zaak een grens had moeten trekken. De video’s van Colderweijer maken volgens hem geen deel uit van het maatschappelijk debat, maar zien alleen op het trekken van zoveel mogelijk kijkers. Tot slot stelt Dommering dat het juridisch kader waarin dit soort zaken worden beslist, en dat vooral tot stand is gekomen in de jaren negentig, niet langer bruikbaar is.

De tegenstelling tussen Colderweijer en Dommering is exemplarisch voor het dilemma dat juice channels veroorzaken. Aan de ene kant kan, zeker in lagere rechtspraak, niet zomaar worden afgeweken van een juridisch raamwerk dat het gevolg is van een aantal decennia aan internationale rechtspraak. Aan de andere kant lijken juice channels een soort gevaarlijke mutatie van traditionele roddelbladen die zo snel mogelijk dient te worden uitgeroeid. Een werkwijze waarbij een ‘spionnenleger’ wordt aangemoedigd om zoveel mogelijk roddels te verzamelen, staat gevoelsmatig immers zo ver af van de journalistieke norm dat deze ook juridisch niet in het zelfde hokje geplaatst mag worden. De opmerkingen van Dommering lijken een echo van deze tweede houding ten aanzien van juice channels. Maar biedt het huidige juridische raamwerk dan geen aanknopingspunten voor een strengere uitleg van het begrip ‘journalistieke activiteiten’?

Het EHRM kent, naast een verhoogde mate van bescherming, ook verplichtingen en verantwoordelijkheden toe aan journalisten. In bijvoorbeeld het Flux no.6 arrest laat het EHRM het recht op privacy op beroepsethische gronden prevaleren boven de vrijheid van meningsuiting.[iv] In deze zaak had een journalist een artikel geschreven waarin hij een directeur van een middelbare school van fraude beticht. De journalist had hierbij echter geen wederhoor gepleegd. Dit arrest is een voorbeeld van een zaak waarin de journalistieke beroepsethiek een belangrijke rol speelt in de afweging van artikel 10 en artikel 8 EVRM. Bovendien zou deze argumentatie van het EHRM een aanleiding kunnen zijn om de naleving van de journalistieke beroepsethiek zwaarder mee te laten wegen bij de beoordeling van het journalistieke karakter van een uiting.

Een uitleg van het begrip ‘journalistieke activiteiten’ die sterker gericht is op de journalistieke kwaliteit van een publicatie zou veel mensen dus als muziek in de oren klinken. Het is echter onwaarschijnlijk dat hogere rechters snel zullen afwijken van het in het kort geding tussen Colderweijer en Steenwijk toegepaste toetsingskader. De voorzieningenrechter oordeelde in het kort geding dat Colderweijer ‘journalistieke activiteiten’ verricht op basis van het feit dat zij ‘informatie, meningen of ideeën aan het publiek bekendmaakt’. Deze ruime uitleg is gebaseerd op de rechtspraak van het EHRM en houdt in grote mate rekening met het gevaar voor censuur en andere inperkingen van de vrijheid van meningsuiting. Het beoordelen van de kwaliteit van een publicatie is immers altijd subjectief. En strikte of onduidelijke richtlijnen voor journalistieke publicaties zullen juridische procedures waarmee journalisten monddood gemaakt worden in de hand werken. Dit gevaar is door Rucz recentelijk nog benadrukt in haar artikel omtrent SLAPP’s en de (nauwe) toepassing van de journalistieke exceptie uit artikel 85 AVG.[v]

Tot slot, het lijkt er op dat juice channels de verhouding tussen het recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting binnen de journalistieke praktijk nog verder op scherp zetten.
Daarom is de wens naar een wijziging van het juridische kader waarbinnen deze zaken beslist worden enigszins begrijpelijk. Een engere uitleg van het begrip ‘journalistiek’ brengt echter ook serieuze gevaren voor de vrijheid van meningsuiting met zich mee. Bovendien betekent een kwalificatie als journalist niet alleen extra rechten, maar ook verplichtingen en verantwoordelijkheden die nageleefd moeten worden. Daarom is het, ondanks de ogenschijnlijk afwijkende positie die juice channelsinnemen binnen het journalistieke landschap, twijfelachtig of deze kanalen ook juridisch anders benaderd dienen te worden.

 

[i] Garry Wills, ‘Rome’s Gossip Columnist’, The American Scholar 2008 Vol. 77.

[ii] Rechtbank Amsterdam, 29-04-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:234.

[iii] Mark Koster, De ‘juice’ van Yvonne Coldeweijer is volgens de rechter toch echt journalistiek, NRC, 22 mei 2022.

[iv] EHRM 29 oktober 2008, nr. 22824/04, para. 8 (Flux No.6).

[v] M. Rucz, ‘SLAPPed by the GDPR: protecting public interest journalism in the face of GDPR-based strategic litigation against public participation’, Journal of Media Law (14/1), 2022, p.1-10.

Het zwarte randje van reality-tv

/0 Reacties/in /door

Door Noortje van Hoorn

Het is een gewone ochtend, zo gewoon als ochtenden soms kunnen zijn. Een man rijdt naar zijn werk terwijl de radio muziek afspeelt op de achtergrond. Plotseling wordt het signaal onderbroken door een of andere uitzending. Hij begrijpt niet meteen waar de stem op de radio het over heeft, tot hij zich realiseert dat de stem exact al zijn bewegingen op dat moment beschrijft. De uitzending gaat over hemzelf! Het is een van de meest iconische momenten van de film de Truman-show: een film over een man die de ster is van zijn eigen tv-show, zonder dat hij het zelf weet. Zijn idyllische geboorteplaats bevindt zich eigenlijk in ’s werelds grootste tv-studio en al die vriendelijke mensen in zijn leven, zelfs zijn ouders en vrouw, zijn eigenlijk acteurs. Toen de film ‘The Truman Show’ in 1998 uitkwam, was de mening van veel mensen nog: waarom zouden miljoenen mensen het dagelijkse leven willen volgen van iemand die net zo saai is als ikzelf?

Wat is er veel veranderd in 23 jaar. Reality-tv is overal en het is booming. In deze shows trouwen mensen bij de eerste ontmoeting , gaan ze met hun partner naar een eiland om te worden gescheiden en daarna verleid om vreemd te gaan en in sommige reality-TV shows strijden mensen om wie de beste plastische chirurgie heeft gekregen. Maar reality-tv heeft een duistere kant: veel deelnemers plegen zelfmoord of doen een poging, er vindt zo nu en dan seksueel geweld plaats dat wordt uitgezonden en de deelnemers worden vaak sterk gemanipuleerd. En toch: tieners zien deelname aan een reality-tv-show als een geweldige manier om beroemd te worden. Tien procent van de Britse tieners zei bereid te zijn om te stoppen met hun opleiding als ze een ster op reality-televisie zouden kunnen worden, gemotiveerd door het uitzicht op geld en succes. Met grote macht, komt grote verantwoordelijkheid. De vraag is: nemen deze reality-tv-programma’s hun verantwoordelijkheid en zouden ze dat moeten doen?

De Truman-show is in onze huidige tijd net zo – zo niet relevanter –  als toen de film uitkwam in 1998, omdat het thema raakt aan iets dat cruciaal is voor de democratische samenleving: de taken en verantwoordelijkheden van de media. Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens beschermt het recht van eenieder om een ​​mening te koesteren en zich vrij te uiten zonder inmenging van de overheid. Maar het houdt ook de vrijheid van het publiek in om informatie te ontvangen. Bij de uitoefening van dit recht op vrijheid van meningsuiting draagt ​​eeenieder bepaalde plichten en verantwoordelijkheden. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan ​​aan te zetten tot discriminatie, haat, geweld of segregatie, ideeën over raciale superioriteit te verspreiden of de holocaust te ontkennen. Sommige actoren binnen de maatschappij hebben een grotere verantwoordelijkheid bij het gebruik maken van dit recht, vooral de media. De media vervullen een rol van  ‘publieke waakhond’, wat essentieel is voor de democratische samenleving. De media creëren namelijk een forum voor debat, dragen bij aan de opinievorming van burgers en vergroten de deelname aan het publieke debat van mensen. Daarnaast zijn de media verantwoordelijk voor de verspreiding van informatie, waarbinnen een grote variatie aan soorten informatie te vinden is; van educatieve doeleinden tot entertainment. Het creëren van een forum voor het publiek debat is niet alleen maar de taak van de pers, deze functie kan bijvoorbeeld ook vervuld worden door NGO’s en bloggers

Maar waar plaats je reality-tv shows in het brede spectrum van verschillende soorten media, en, wat zijn in het bijzonder hun specifieke taken en verantwoordelijkheden? Reality-tv is een vorm van amusement, hoe platvloers soms ook. Wel heeft het duidelijk een zekere invloed op de samenleving en er kan beargumenteerd worden daarom ook daaruit voortvloeiende verplichtingen. Zeker omdat artikel 10 EVRM verplichtingen oplegt aan iedereen die gebruik maakt van zijn vrijheid van meningsuiting. Journalisten hebben bepaalde plichten en verantwoordelijkheden in de uitoefening van hun werk. In lijn daarmee kan je concluderen dat er ook soorgelijke normen bestaan voor reality-tv-producenten. In 2002 heeft het Permanent Comité voor grensoverschrijdende televisie van de Raad van Europa een verklaring uitgegeven, als reactie op de opkomst van reality-tv-shows. Hierin werd de noodzaak benadrukt voor televisieprogrammeurs om de menselijke waardigheid en de grondrechten van anderen hoog te houden. In de verklaring werd vermeld hoe dit soort shows de menselijke waardigheid kunnen aantasten en hoe dit kan leiden tot een volledig verlies van het privéleven van deelnemers. De verklaring vestigde ook de aandacht op hoe zij lichamelijk en geestelijk lijden kunnen doorstaan. Daarom moeten contracten worden ontworpen om de meest kwetsbare partijen te beschermen tegen het afstand doen van al hun rechten, in ruil voor geld en populariteit.

Het belangrijkste doel van het Europees verdrag voor de rechten van de mens is het beschermen van de menselijke waardigheid en vrijheid. Een vergaand voorbeeld van het respecteren van de menselijke waardigheid is te vinden in een zaak van het Mensenrechtencomité over het zogenaamde ‘dwergengooien’. In deze uitspraak is vastgesteld dat de activiteit van ‘dwerggooien’ de menselijke waardigheid schendt, zelfs wanneer de betrokkene er vrijwillig aan deelneemt.  Dit raakt aan het complexe aspect van reality-tv: deelnemers doen vrijwillig afstand van hun recht op privacy en stemmen ermee in gemanipuleerd te worden, allemaal in dienst van entertainment. Maar zoals te zien is in het geval van ‘dwergengooien’: ook wanneer iemand vrijwillig instemt met extreem vernederende activiteiten staat de menselijke waardigheid op het spel.

Daarom kan er kan worden beargumenteerd dat reality-tv-programma’s meer verantwoordelijkheid zouden moeten nemen door hun deelnemers op een ethisch verantwoordelijke manier te behandelen en ervoor te zorgen dat hun menselijke waardigheid tijdens deze shows intact blijft. Zo zouden reality-tv shows er bijvoorbeeld voor kunnen zorgen dat deelnemers weten waar ze voor tekenen of een vergelijkbaar soort commissie opstellen als gebruikt wordt bij wetenschappelijk onderzoek met mensen, welke de rechten van vrijwilligers bewaakt bij psychologische experimenten. Het is verwerpelijk om ‘amusement’ te verkiezen boven de mentale en fysieke gezondheid van deelnemers, zeker op een medium als tv dat bijzonder indringend is en daardoor een groter publiek bereikt dan bijvoorbeeld een krant.

Kortom, de producenten van reality-tv shows dienen te her-evalueren wat hun verantwoordelijkheden zijn als deelnemers aan het publieke debat. Dit zijn ze verplicht naar niet alleen hun deelnemers, maar ook vanuit de invloed die zij op het publieke debat. Ze dienen de menselijke waardigheid van deelnemers intact te houden, ook wanneer deelnemers ‘vrijwillig’ deelnemen. De Truman-show was een horrorfilm, ingenieus neergezet als een komedie. Je kan je afvragen wat Truman zou hebben gevonden van de tegenwoordige reality-tv. Mijn gok is dat hij zou vinden dat deelnemers zijn nachtmerrie van een leven herleven door aan reality-tv deel te nemen. Zou jij het met hem eens zijn?

Non Fungible Tokens en Intellectueel Eigendom: Hoe Zit Het?

/0 Reacties/in /door

Door Bibi-Ann Hesselink

69.3 miljoen euro. Voor dit bedrag is een kunstwerk, gemaakt door digitale kunstenaar Beeple, verkocht op een veiling georganiseerd door Christie’s. [1] Wat maakte dit kunstwerk zo speciaal? Het is een volledig digital kunstwerk, dat fysiek niet bestaat. Maar dat is niet alles. Het kunstwerk is namelijk getokeniseerd en staat op een Non Fungible Token (NFT) in een blockchain. Ook al bestaan NFT’s een tijdje, het gebruik (en de verkoop van) NFT’s is in de laatste maand geëxplodeerd. Op de website https://opensea.io/ kun je NFT’s kopen, niet met euro’s maar met Ether, een cryptomunt vergelijkbaar aan Bitcoin. Op dit moment is het duurste wat je op de website kunt kopen een afbeelding van 3D cryptopunk (een van de eerste NFT’s) voor 5000 Ether, omgerekend 12,787,650,26 US Dollar.

Deze nieuwe technologie brengt wel vragen met zich mee, zeker op het gebied van Intellectueel Eigendom (IE). Deze blog heeft tot doel om een overzicht te geven over hoe NFT’s werken en wat de (potentiële) impact is op sommige IE rechten, met name het auteursrecht, het merkenrecht en het octrooirecht.

Wat is een NFT

Ten eerste moet duidelijk gemaakt worden wat een NFT inhoudt. Om een goede uitleg te kunnen geven, moeten twee concepten uitgelegd worden: “non-fungible” en “token”.

Iets is “fungible” wanneer een middel niet uniek is. Bijvoorbeeld, de euro die in jouw portemonnee zit heeft dezelfde waarde als de euro die in de portemonnee van je buurvrouw zit. [2]  Daarentegen zijn “Niet Fungible” middelen unieke middelen die niet een op een geruild kunnen worden. Goede voorbeelden zijn collectors items (zoals baseball kaarten, sneakers en Pokémon kaarten) of huizen. [3]

Ten tweede, wat is een token? Een token kan van alles zijn, de waarde ligt in wat het representeert. Het is te vergelijken met een cadeaukaart. De kaart zelf is niks waard, maar het bedrag dat er op staat wel. [4]  

Een “Non Fungible token’’ is dus, kort gezegd, een unieke code die linkt naar een digitaal werk of goed.  De NFT kan een volledig digitaal object vertegenwoordigen (in de vorm van tickets, in-game accessoires, of kunst) maar kan ook gelieerd zijn aan fysieke objecten, zoals tassen, sneakers of zelfs registergoederen.

Na creatie of koop worden NFT’s opgeslagen op een blockchain, meestal die van Ethereum.

Blockchain en smart contracts

Een blockchain is een database waarbij verschillende transacties op kunnen worden vastgesteld. Transacties worden vastgesteld op blokken, die als ze eenmaal toegevoegd zijn, niet meer veranderd kunnen worden. [5] Hierdoor garandeert blockchain transparantie. Aan de transacties kunnen ook “smart contracten” hangen. Dit zijn voorwaarden die je aan je transactie vastlegt, zoals bijvoorbeeld de royalties die de artiest ontvangt. [6] Beeple heeft bijvoorbeeld in zijn voorwaarden staan dat als zijn NFT doorverkocht wordt, hij tien procent van het bedrag ontvangt. [7]

NFT en auteursrecht

Wat men dus koopt is een echtheidscertificaat, met of zonder voorwaarden eraan verbonden. Hoe zit het dan met het auteursrecht? Is er überhaupt auteursrecht op een werk op een NFT? 

Volgens Nederlandse jurisprudentie is een werk auteursrechtelijk beschermd indien het een “Eigenlijk Persoonlijk karakter” heeft een “Persoonlijke stempel van de maker” (ook wel EOK en PS genoemd). Zolang het aan deze (laagdrempelige) voorwaarden voldoet, kan het werk op een NFT dus in principe auteursrechtelijk beschermd zijn. 

De rechthebbende van het auteursrecht is in principe de maker van het werk. [8] Maar wat als een NFT linkt naar een werk dat gemaakt is van verschillende auteursrechtelijke beschermde werken. Zie als voorbeeld de NFT die verkocht is door model en actrice Emily Ratajkowski. [9] Ze poseert zelf voor een print van kunstenaar Richard Prince. De print is een foto van een foto van haarzelf gemaakt voor een Sports Illustrated issue, die op haar Instagram feed is geplaatst. Dit werk is zonder haar toestemming geprint en in een galerie gehangen en verkocht. [10] Drie werken bevinden zich dus in een foto: Ratajkowski’s foto, de print van Prince en de foto van Sports Illustrated. Dat betekent ook drie verschillende (mogelijke) auteursrechthebbenden.  Echter, Ratajkowski is diegene die elke keer dat haar NFT doorverkocht wordt, en een aandeel van het geld krijgt. Zij ziet het als het terugkrijgen van haar rechten, en controle uitoefenen over haar image en persoon. [11]

Tevens wordt ook steeds meer muziek als NFT verkocht. Soms verkopen artiesten alleen albums in de vorm van NFT’s, maar soms ook de auteursrechten. Delen van het auteursrecht worden verdeeld in verschillende NFT’s en later verkocht. [12] Een nieuw platform die dat regelt is Bluebox. [13] Door deze NFT’s te kopen, is het mogelijk om als luisteraar geld te verdienen aan de muziek van je favoriete artiest. Sommigen zien dit fenomeen als het begin van het einde voor platenmaatschappijen en maatschappijen zoals Buma/Stemra. [14] Ik vraag me ten zeerste af of dit überhaupt gaat gebeuren en of dit wenselijk is. Het lijkt me, gezien de opmars van NFT’s en de miljoenen deals, meer voor de hand liggend dat de maatschappij NFT’s gaat omarmen, dan dat ze verdwijnen.

Inbreuk

Als je dus een NFT koopt, betekent dat niet dat jij ook automatisch het auteursrecht op het werk bezit. Het is bijvoorbeeld mogelijk om een foto van Tom Cruise van het internet te halen, deze op een NFT te zetten en vervolgens door te verkopen. Tom Cruise en/of de fotograaf hebben hier waarschijnlijk niet mee ingestemd. Volgens de Nederlandse Auteurswet hebben alleen de rechthebbenden het recht om hun werk te verveelvoudigen. NFT’s kunnen het dus makkelijker maken om inbreuk te maken op iemands auteursrecht.

NFT en Merkenrecht: Anti-namaak

Nu het auteursrechtelijk aspect van NFT’s (kort) is behandeld, zal het merkenrecht aan bod komen. Zoals eerder aangemerkt zijn NFT’s echtheidscertificaten. Dit kan een uitkomst bieden in de strijd tegen namaakgoederen. Blockchain technologie wordt steeds meer gebruikt in de strijd tegen namaakgoederen. Recentelijk heeft de EUIPO (European Intellectual Property Office) een actieplan ontworpen om een blockchain gebaseerd authenticatie platform te creëren. [15] De LVMH (Louis Vuitton Moet Hennessy) groep heeft, samen met Microsoft, de laatste twee jaar gewerkt aan een op blockchain gebaseerde track en trace systeem. [16] Een etiquette met een unieke crypto identifier zou met de fysieke producten, zoals een tas of champagnefles, geleverd worden. Omdat elke NFT uniek is, is het onmogelijk om deze te dupliceren en zou een kijkje op de blockchain de echtheid van het product aan kunnen tonen. Hierdoor moet het ook mogelijk worden voor de nieuwe eigenaar om te zien waar het product is geweest. Dit is natuurlijk een stapje vooruit in de strijd tegen namaakgoederen, maar is vooral ook handig voor de merken zelf. Zijn kunnen namelijk ook voorwaarden aan de NFT hangen, zoals het ontvangen van geld in geval van doorverkoop van het goed. [17]

NFT en Octrooirecht

Ook in het octrooirecht wordt onderzoek gedaan naar hoe NFT’s het octrooisysteem kunnen optimaliseren.

Maar eerst is de vraag of NFT-technologieën octrooirechtelijk beschermd zijn. In de US heeft Nike in 2019 een octrooi gekregen voor een NFT van digitale schoenen, op wat zij noemen een “system and method for providing cryptographically secured digital assets”, die gelinkt kunnen worden aan echte schoenen. [18] Het is dus mogelijk om in de toekomst een Nike sneaker te kopen, en deze “virtueel” te dragen. In Europa is het nog de vraag of een octrooi op de NFT-technologie mogelijk is. Om octrooirechtelijk beschermd te worden, moet een technologie/uitvinding aan bepaalde voorwaarden voldoen: nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid. [19] Aan het voldoen aan de eerstgenoemde eis bestaan twijfels. De nieuwheid van een uitvinding betekent namelijk “dat uw uitvinding vóór de datum van octrooiaanvraag nergens ter wereld openbaar is gemaakt. Ook niet door uzelf.” NFT’s bestaan al sinds 2017. De kans lijkt dus klein dat de NFT-technologie geoctrooieerd kan worden. Dit betekent echter niet dat als een uitvinding getokeniseerd wordt, deze niet geoctrooieerd kan worden. 

Octrooien zelf kunnen ook mogelijk op een NFT gezet worden. Hierdoor zou niet alleen de toegang, maar ook de verkoop en de licenties van octrooien makkelijker worden. International Business Machines Corporation (IBM) is hier op dit moment mee bezig. Dit is niet zo gek, gezien zij in Amerika het bedrijf zijn dat de meeste octrooien heeft gekregen, namelijk 9300 stuks. [20] Zij creëren hun eigen NFT-marktplaats die op hun eigen IBM-blockchain opgeslagen wordt. [21] Echter is de vraag of octrooien op een NFT zetten veel veranderingen brengt aan het huidige systeem. Je kan nu zelf vrij gemakkelijk octrooien opzoeken en in de informatie staat al de eigenaar. Authenticiteit van een octrooi is vrijwel altijd gegarandeerd, gezien deze door officiële instanties wordt gepubliceerd. Aan de ander kant, denk ik dat het makkelijker en transparanter maken van het verkoopproces voor octrooien mogelijk meer investeerders kan aantrekken.

Mogelijk nadeel?

Desalniettemin hebben NFT’s ook nadelen. De impact die deze transacties op het milieu heeft is niet te negeren. Volgens Akten, die onderzoek deed naar de ecologische impact van NFT, is een NFT-transactie goed voor een voetafdruk van 82 kWh, met een uitstoot van 48 KgCO2. Dat is ongeveer het gemiddelde elektriciteit gebruik van een Europeaan voor 8 dagen, en de uitstoot is gelijk aan twee uur Netflix kijken. [22] Echter wordt er al gekeken naar hoe de Ethereum blockchain groener kan. [23]

Conclusie

Tot slot: NFT’s hebben impact op het auteursrecht omdat ze het makkelijker maken om inbreuk te plegen, maar ook omdat de vragen rondom wie de auteursrechthebbende is soms onduidelijk zijn. Ook in de muziekindustrie ziet het er naar uit dat NFT’s de industrie gaan veranderen. Tevens kunnen NFT’s helpen namaak goederen te identificeren. Als laatste ziet het er naar uit dat octrooien ook binnenkort als NFT worden opgeslagen. De vraag is wel in hoeverre dit een hype is, en of de IE wetten deze technologie aankunnen.

 

[1] Gill 2021.

[2] NFT: Hype of Panacee? Lees hier meer over de werking, voor- en nadelen! 2021, https://danceadvocaat.nl/2021/03/17/nft-hype-of-panacee/ laatst bijgewerkt op 21 april 2021. 

[3] NFT: Hype of Panacee? Lees hier meer over de werking, voor- en nadelen! 2021, https://danceadvocaat.nl/2021/03/17/nft-hype-of-panacee/ laatst bijgewerkt op 21 april 2021. 

[4] What are NFT’s in Crypto? (Non-Fungible Tokens!) – Beginner’s Guide 2021.

[5] Copyright (auteursrecht) en NFTs in de muziekindustrie 2021.

[6] Copyright (auteursrecht) en NFTs in de muziekindustrie 2021.

[7] ABC/Reuters 2021.

[8] Zie Artikel 1 van de Auteurswet.

[9] Kastrenakes 2021.

[10] Kastrenakes 2021.

[11] Kastrenakes 2021.

[12] Ingham 2021.

[13] Ingham 2021.

[14] Ingham 2021.

[15] Anti-counterfeiting Blockathon Infrastructure, https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/web/observatory/blockathon/acbi laatst bijgewerkt op 22 april 2021. 

[16] The Fashion Law 2021.

[17] The Fashion Law 2021.

[18] NFT.NYC 2020 .

[19] Zie Artikel 2 van de Rijksoctrooiwet 1995.

[20] IBM Tops U.S. Patent List for 28th Consecutive Year, https://www.research.ibm.com/patents/ laatst bijgewerkt op 30 april 2021.

[21] IPwe’s NFT case for Unlocking $1 Trillion Patent Industry, CBDC Projects See Spurred Attention, and the EU Announce Proposal for Regulating AI. 2021, https://medium.com/blockchain-weekly/ipwes-nft-case-for-unlocking-1-trillion-patent-industry-cbdc-projects-see-spurred-attention-4fe925efec5c laatst bijgewerkt op 27 april 2021. 

[22] Atken 2020.

[23] Voor meer informatie zie Non-fungible tokens (NFT) ,op  https://ethereum.org/en/nft/ laatst bijgewerkt op 28 april 2021.

Literatuurlijst: 
ABC/Reuters 2021
ABC/Reuters ‘Digital artist Beeple $US70m richer as NFT piece becomes first sold by major auction house – ABC News’,  2021.  https://www.abc.net.au/news/2021-03-12/nft-digital-artwork-sells-for-nearly-us-70-million-beeple/13241076

Atken 2021
M. Atken ‘The Unreasonable Ecological Cost of #CryptoArt. Part 1 ’,  2020. https://memoakten.medium.com/the-unreasonable-ecological-cost-of-cryptoart-2221d3eb2053.

Copyright (auteursrecht) en NFTs in de muziekindustrie 2021
‘Copyright (auteursrecht) en NFTs in de muziekindustrie’, Its Legal 2021. https://www.itslegal.nl/blog/617472_copyright-van-de-toekomst-wat-betekenen-blockchain-en-nfts-voor-het-auteursrecht-en-de-muziekindustrie.

Gill 2021
T. Gill ‘Dit is de man die het NFT-kunstwerk van Beeple kocht voor $69 miljoen’, Business Insider 2021. https://www.businessinsider.nl/beeple-verkoop-everydays-koper-69-miljoen/.

Ingham 2021
J. Ingham ‘NFTs for copyrights: Why non-fungible tokens could transform who gets paid from music rights, and how ’, 2021. https://www.musicbusinessworldwide.com/nfts-for-copyrights-why-non-fungible-tokens-could-transform-who-gets-paid-from-music-rights-and-how/.

Kastrenakes 2021
J. Kastrenakes ‘How many layers of copyright infringement are in Emily Ratajkowski’s new NFT?’, The Verge 2021. https://www.theverge.com/2021/4/24/22399790/emily-ratajkowski-nft-christies-copyright-nightmare-richard-prince.

NFT.NYC 2020
NFT.NYC ‘Nike’s Dec 2019 patent reveals revolutionary NFT use’, NFT NYC 2020. https://nftnyc.medium.com/nikes-dec-2019-patent-reveals-revolutionary-nft-use-a74c115bd0c.

The Fashion Law 2021
The Fashion Law ‘LVMH, Richemont and Prada Team Up for New Blockchain Venture Aimed at Tracing, Authenticating Luxury Goods ’, The Fashion Law 2021. https://www.thefashionlaw.com/lvmh-richemont-and-prada-team-up-for-new-blockchain-venture-aimed-at-tracing-authenticating-luxury-goods/.

Websites:
Anti-counterfeiting Blockathon Infrastructure
Anti-counterfeiting Blockathon Infrastructure, https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/web/observatory/blockathon/acbi laatst bijgewerkt op 22 april 2021.

IBM Tops U.S. Patent List for 28th Consecutive Year
IBM Tops U.S. Patent List for 28th Consecutive Year, https://www.research.ibm.com/patents/ laatst bijgewerkt op 30 april 2021.

IPwe’s NFT case for Unlocking $1 Trillion Patent Industry, CBDC Projects See Spurred Attention, and the EU Announce Proposal for Regulating AI.
IPwe’s NFT case for Unlocking $1 Trillion Patent Industry, CBDC Projects See Spurred Attention, and the EU Announce Proposal for Regulating AI. 2021, https://medium.com/blockchain-weekly/ipwes-nft-case-for-unlocking-1-trillion-patent-industry-cbdc-projects-see-spurred-attention-4fe925efec5c laatst bijgewerkt op 27 april 2021.

Non-fungible tokens (NFT)
Non-fungible tokens (NFT) , https://ethereum.org/en/nft/ laatst bijgewerkt op 28 april 2021.

De onwenselijkheid van de strafbaarstelling van verheerlijking terrorisme

/0 Reacties/in /door

Door Frank Joosten

In Spanje gaan al een aantal weken duizenden betogers de straat op om te protesteren tegen de arrestatie van rapper Pablo Hásel. De rapper werd in 2018 veroordeeld tot 9 maanden cel voor onder andere het verheerlijken van terrorisme. Hij verstuurde in de periode 2014 tot 2016 een paar duizend tweets waarin hij refereerde aan de gewapende strijd van de groepen Grapo en ETA, groeperingen die in Spanje worden gezien als terreurorganisaties.(1) Volgens Amnesty International staat Spanje symbool voor een zorgwekkende trend in Europa, waar de vrijheid van meningsuiting steeds verder wordt ingeperkt in het kader van de nationale veiligheid. Met het oog op de aankomende verkiezingen is het ook interessant om te kijken of dit thema in Nederland een issue is. Dit blijkt wel degelijk het geval, het strafbaar stellen van verheerlijking van terrorisme is immers onderdeel van het verkiezingsprogramma van het
CDA.(2) Al vanaf 2005 tracht het CDA de strafbaarstelling van verheerlijking van terrorisme wettelijk te verankeren en momenteel is het wetsvoorstel Strafbaarstelling verheerlijking terrorisme, ingediend door CDA-kamerlid Monica Keijzer, aanhangig bij de Tweede Kamer.(3) Maar wat houdt dit wetsvoorstel precies in en waarin schiet het huidige instrumentarium te kort? En hoe verhoudt zich dit tot de vrijheid van meningsuiting uit art. 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM)? In deze blog zal ik daarop antwoord gegeven.

Wetboek van Strafrecht

Het huidige Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) beschikt al over de strafbaarstellingen van opruiing (art. 131, 132 WvSr) en het aanzetten tot haat, geweld en discriminatie (art. 137c t/m 137e WvSr). Waarin zit dan de toegevoegde waarde van het wetsvoorstel? In de zogenoemde Context-zaak uit 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele verheerlijken van een terroristisch misdrijf op zichzelf niet strafbaar is; er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden.(4) Dit baart initiatiefnemer Keijzer zorgen. Het wetsvoorstel houdt dan ook kort gezegd in dat indien er sprake is van verheerlijking van een terroristisch misdrijf er een gevangenisstraf kan worden opgelegd van ten hoogste een jaar of een geldboete van de vierde categorie (maximaal 20.500 euro). Wat daarbij van belang is dat er sprake is van verheerlijking indien er blijk wordt gegeven van een hoge waardering voor een terroristisch misdrijf. Voorbeelden hiervan zijn het zwaaien met een vlag van IS of het via sociale media uiten van waardering van een onthoofdingsfilmpje van IS. Volgens Keijzer is het wetsvoorstel noodzakelijk omdat verheerlijking van terroristische misdrijven burgers diep kan kwetsen, de samenleving kan ontwrichten en een voedingsbodem kan zijn voor radicalisering.(5) Maar hoe staat dit in verhouding tot de vrijheid van meningsuiting uit art. 10 van het EVRM?

Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting uit art. 10 EVRM behelst niet alleen uitingen die positief worden ontvangen of als onschuldig worden gezien. Uit de zogenoemde Handyside-leer volgt dat ook uitingen die een staat of bevolkingsgroep kunnen beledigen, shockeren of verontrusten vallen onder de reikwijdte van art. 10 EVRM.(6) De ondergrens van art. 10 EVRM zit hem in uitingen die vallen onder de zogenoemde ‘hate speech’. Maar de vrijheid van meningsuiting is geen absoluut recht. Dit recht mag worden ingeperkt indien er is voldaan aan de beperkingscriteria uit lid 2 van art. 10 EVRM. De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, hetgeen betekent dat er sprake moet zijn van een pressing social need. De rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens (hierna: EHRM) schetst niet per se een duidelijk kader omtrent de verheerlijking van terrorisme. De meest spraakmakende zaak omtrent dit leerstuk betreft Leroy v France uit 2008. Het ging hier om een cartoonist die in zijn werk de aanslagen van 9/11 had verheerlijkt. Volgens het Hof kon dit geen bescherming genieten van art. 10 EVRM nu de uitingen plaatsvonden in een gebied en periode waarin meerdere aanslagen hadden plaatsgevonden. De cartoon kon geweld opwekken en was in ieder geval een verstoring van de openbare orde. Wat hierbij sterk werd meegewogen is dat de cartoonist slechts een boete kreeg van 1500 euro, de maatregel was dus niet buitenproportioneel.(7) Op basis van de rechtspraak van het EHRM lijkt er wel degelijk ruimte om de verheerlijking van terrorisme strafbaar te stellen. De Leroy v France zaak is het bewijs dat het EHRM bereid is om de interpretatie en de toepassing van deze strafbaarstelling ruime marge te geven. Het is in mijn ogen echter maar de vraag hoeveel marge het Straatsburgs Hof geeft aan de strafbaarstelling van enkel verheerlijking. Er moet, lijkt het, wel sprake zijn van bijkomstige omstandigheden die de inperking van de vrijheid van meningsuiting rechtvaardigen.

De beperkingsgronden uit art. 10 EVRM

Er kan – ondanks de inzichten van de initiatiefnemer Keijzer– de vraag worden gesteld wat de pressing social need is van het wetsvoorstel.(8) Het belangrijkste speerpunt van het wetsvoorstel betreft de Context-zaak in eerste aanleg. De Hoge Raad heeft inmiddels de stelling genuanceerd van de initiatiefnemer dat verheerlijking onder opruiing valt daardoor niet strafbaar zou zijn.(9) Dit betekent echter niet dat de wetgever de strafbaarstelling van verheerlijking niet nodig zouden vinden. Het is niet zo dat verheerlijking nooit strafwaardig is en niet door strafrechtelijke vervolging kan worden gerechtvaardigd. Zo’n strafbaarstelling zou overinclusief zijn nu de strafwaardige varianten van verheerlijking al vervolgbaar zijn op grond van de reeds besproken strafrechtelijke bepalingen. Hier ligt mijns inziens ook de kern van het probleem. Indien de initiatiefnemer stelt dat het verontrustend is dat het zwaaien met IS vlag niet vervolgbaar is, valt daar misschien vanuit onderbuikgevoelens wat voor te zeggen. Maar er zijn bijkomende omstandigheden nodig om de verheerlijking strafbaar te kunnen maken, dit lijkt ook in lijn met de rechtspraak van het EHRM. Zo zal onder het huidige WvSr het enkel verspreiden van IS-geweld op social media niet strafbaar zijn, maar indien er daarbij ook wordt opgeroepen om naar Syrië af te reizen wél.

Praktijken in het buitenland laten zien dat de strafbaarstelling van verheerlijking van terrorisme tot onwenselijke situaties kan leiden. Het rapport van Amnesty International laat zien dat strafbaarstellingen in andere Europese landen kunnen zorgen voor een klimaat waarin steeds minder ruimte is voor afwijkende meningen en controversiële humor.(9) Met name journalisten, social media gebruikers, advocaten en muzikanten liggen daar onder vuur. Zo zijn er voorbeelden van rappers en Youtubers in Spanje die zijn veroordeeld tot twee jaar celstraf voor het verheerlijken van terrorisme. In Frankrijk werden al meer dan 350 mensen – waaronder veel jongeren – veroordeeld voor de uitdrukking van ‘apologie’ voor een terroristische daad. Net als Amnesty International deel ik de mening dat een gevangenisstraf voor het enkel verheerlijken van terrorisme een buitenproportionele inperking is van de vrijheid van meningsuiting.

Conclusie

In tijden van verkiezingen is het verleidelijk om voor de bühne op te roepen tot een harde aanpak van terrorisme. Natuurlijk, de samenleving moet beschermd worden tegen de schade van terrorisme en alle neveneffecten. Maar de ‘schadelijke’ vormen van verheerlijking zijn al strafbaar onder het huidige instrumentarium, terwijl praktijken in het buitenland laten zien dat het enkele strafbaar stellen van verheerlijking van terrorisme tot onwenselijke situaties kan leiden. In mijn ogen is het wetsvoorstel dan ook lastig te rijmen met de beperkingsgronden uit art. 10 EVRM. Het strafrecht moet worden gezien als een ultimum remedium waar secuur mee om dient te worden gegaan. Bovendien kan het hard straffen van tieners die een video op internet liken of delen mogelijk radicale ideeën alleen maar aanwakkeren.(11)

(1) NOS, Hoe de arrestatie van de Spaanse rapper Hásel Spanje al dagenlang tot rellen leidt, 17 februari 2021.

(2) CDA, verkiezingsprogramma 2021-2024, p.88.

(3) Kamerdossier 34.466, ‘Wetsvoorstel Strafbaarstelling verheerlijking terrorisme’, 2017-2018.

(4) Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, r.o. 12.11 ECLI: NL:RBDHA:2015:14365 [Context-zaak].

(5) Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, 2016-2017, nr.6.

(6) EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, r.o. 49 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk).

(7) EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03, r.o. 47 (Leroy t. Frankrijk).

(8) R. Vennix, ‘Wetsvoorstel verheerlijken van terrorisme: niet effectief en niet nodig’, NJCMBulletin 2005, afl. 8, p. 1085-1090.

(9)Hoge Raad, 24 maart 2020, r.o. 59, ECLI:NL:HR:2020:447.

(10)Amnesty International, ‘Tweet if you dare’, maart 2018.

(11)M. van Noorloos, Verheerlijking van terrorisme. Een nieuwe kans?, NJB 2014/1907, afl. 37, 2014.

The 4th Estate, C’est Moi

/0 Reacties/in , /door

Door: Maxim Ijsebrands

In the past we have seen the ability of new and cheap communication-technology to bring about havoc as well as beauty. For an example you only have observe the inventing of the printing press. Gutenberg’s invention doused the smoldering ember of Jan Hus his systemkritik with gasoline, by spreading Martin Luther’s ideas far and wide. Bringing about the reformation. Besides the endless religious conflict, it also brought about a democratization of religion. No longer was the Bishop of Rome able to centralize spiritual doctrine. The peoples of Europe were empowered (to a degree) to make up their own minds. I bring this up, because a parallel can be drawn with the current internet-journalism revolution. No longer do a handful of media-outlets control our discourse. The reduced cost of spreading information with almost unlimited bandwidth, democratizes this sector as well. Everybody can start their own media empire on YouTube, Facebook and Google. Examples are The Young Turks and the Daily Wire.

 

It may sound all wonderful, but there is a dark side to this story. The tsunami of competition is driving down the profit margins of the established media. Making the good old-fashioned newspaper obsolete. Forcing them to migrate towards these internet-platforms. But this space is governed by different rules. Different incentives. While previously you might have been able to establish yourself by delivering a nuanced and truthful product. That is not guaranteed to work within this new space. Since everything is about attention and interaction. Clickbait and fuel for outrage garner way more views than a milk-toast but realistic opinion. But how come these new platforms are set up this way? Hasn’t advertising always been the primary source of revenue for journalistic outlets? Yes and no. Websites make their money not by displaying traditional advertisements, but with AdTech. “which is a form of direct marketing”. The main difference between this direct marketing and traditional advertising is that the former cares only about the number of eyeballs directed its way. While the latter does not directly care about the number of views on an article at all. Which means that the content does not have to be optimized to garner those eyeballs. Even though this seems like a frivolous difference, it would be naïve to underestimate the power of incentives. Especially in the highly competitive and dynamic period journalism finds itself in.

 

The effects are already visible. Clickbait, sensationalism and unfounded hit pieces. With trust in mass media remaining uncomfortably low, most established media-outlets gladly jumped on the #russiagate bandwagon without there being any convincing evidence. The New York Times jumped the gun with the “Covington kids” debacle last year; claiming that the kids were mobbing elderly native-Americans. Or again The New York times ripping a sarcastic statement made by Cenk Uyghur completely out of context, insinuating that he meant it literally. Most of this disinformation has been retracted and corrected but given the nature of the internet, the damage has already been done. I could go on with naming examples, but I think I made my point. The death of quality-journalism would almost be comical if it wasn’t so depressing.

 

If we would want to save quality-journalism, we would need to know what to aim for. What ought to be the role of journalists? The well-developed case law of the ECHR serves as a perfect springboard. The Court has ascribed a lot of fundamental roles within our democracies to this 4th estate. One of these is the enhancement of the public debate. This is to be done by the wide “dissemination of information and ideas”. This critical function enables the populace at large to form reliable and informed worldviews as well as opinions. The media in general and journalists in particular are thought to also serve as a forum for discussion or public debate. These roles have come under increasing strain in the last decade, with the steady advance of the internet as an interactive source of news and information. Thirdly and finally, journalists function as public watchdogs for our democracies. they start barking and hounding down the other three estates whenever they smell corruption or other wrongdoings. To sum things up: the 4th estate should serve as our sensemaking-organs, a platform for the exchange of ideas and as a vigilant look-out warning us of any abuse or misuse of power.

 

As hinted at before, what we have here is a misalignment of incentives. We need journalists to perform certain functions for our democracies in order to keep them healthy. Under the previous economic model, the fulfilling of these functions could go hand in hand with making a comfortable profit. Unfortunately, the AdTech-model makes this next to impossible. Jokingly the journalistic class has been dubbed the 4th estate of government. A description which is not unfounded! Imagine if any of our other estates found themselves in a similar pickle. The judiciary being rewarded, not for upholding and executing the law in a fair manner, but for giving as many verdicts as quickly as possible in a way as to stoke up as much controversy as possible. We would be abhorred and moved to action. But the exact same thing is happening before our eyes with the 4th estate. My solution would be to recognize the 4th estate as such. A fundamental and essential part of our democracies. Allowing this watchdog to leave its kennel behind and finally sleep within the house. Placing it on the same footing as the executive, judiciary and legislative powers.

And in doing so; forcing governments to take on a more comprehensive positive obligation to economically incentivize journalists to do the tasks we need them to do. Whether that be by dismantling the direct-marketing business-model of the internet, by offering a compensation-scheme for those organizations who take the desired roles upon themselves or some other solution. One thing is clear, in order to rid journalism of its ailments, we need a different approach to its law, policy and practice.

 

 

 

-Maxim IJsebrands 2020

 

 

 

 

De maand van de muur

/0 Reacties/in , /door

Door Domenico Essoussi 

Het is deze maand exact dertig jaar geleden dat de Berlijnse muur viel. Tijdens de viering van het jubileum van deze heugelijke gebeurtenis sprak de Duitse bondskanselier Angela Merkel de aanwezigen toe met de inspirerende woorden: “Keine Mauer, die Menschen ausgrenzt und Freiheit begrenzt, ist so hoch oder so breit, dass sie nicht doch durchbrochen werden kann”.(1) Behalve de beruchte Berlijnse muur stond deze maand ook nog een andere muur kort in de schijnwerpers, namelijk de cookiewall. Met als miniem verschil dat van de eerste slechts tot monument uitgeroepen brokstukken over zijn, terwijl de laatste steviger staat dan ooit. Staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat liet de Kamer begin deze maand namelijk weten dat de Nederlandse wens om cookiewalls de das om te doen, op weinig steun kan rekenen bij andere lidstaten.(2) Om die reden lijkt het zeer onwaarschijnlijk dat de ePrivacy Verordening (ePV) een cookiewallverbod zal bevatten.

Definities

Terug naar de basis: wat is een cookiewall nu eigenlijk? Kort gezegd refereert de term aan het toegangsverbod waar websitebezoekers op stuiten, wanneer zij niet instemmen met het plaatsen van een cookie op hun computer. Een cookie is een tekstbestand waarin bepaalde informatie wordt opgeslagen die de webmanager interessant of essentieel acht, zoals voorkeuren en activiteiten. Er kan om te beginnen een onderscheid worden gemaakt tussen session cookies en persistent cookies. De eerste soort wordt vaak uitgelegd met het voorbeeld van het winkelwagentje in een webshop. De session cookie zorgt ervoor dat onthouden wordt wat iemand allemaal in zijn of haar winkelwagen heeft gestopt. Deze cookie wordt na een aantal seconden, of anders wanneer de bezoeker zijn browser afsluit, verwijderd. Persistent cookies zijn cookies die, zoals de naam al aangeeft, persisteren. Deze worden opgeslagen en blijven totdat de gebruiker aangeeft ze te willen verwijderen. Persistent cookies worden gebruikt voor bijvoorbeeld taalvoorkeur, maar ironisch genoeg ook om te onthouden dat een bezoeker geen toestemming geeft voor het plaatsen van bepaalde typen cookies. Daarnaast is onderscheid mogelijk op basis van de hoedanigheid van de plaatser van de cookie. Als de cookie afkomstig is van de bezochte website, dan spreekt men over een first-party cookie. Plaatst een andere partij de cookie, zoals een adverteerder, dan is er sprake van een third-party cookie. De bovengenoemde categorisering wordt vooral door informatici gehanteerd, terwijl in de praktijk meestal verschil wordt aangebracht tussen cookies die statistieken bijhouden (analytische cookies), cookies die essentieel zijn voor het functioneren van een website (functionele cookies) en cookies die individueel surfgedrag volgen en een profiel opstellen van de websitebezoeker (tracking cookies).

De cookiewall in Nederland

In Nederland is het plaatsen van functionele cookies of analytische cookies die geringe gevolgen hebben voor de privacy van een bezoeker, zonder meer toegestaan op basis van art. 11.7a, derde lid, Telecommunicatiewet (Tw). Analytische cookies die wél de privacy aantasten, of tracking cookies, daarentegen, zijn slechts toegestaan wanneer de gebruiker hiervoor toestemming heeft  gegeven en de gebruiker is voorzien van duidelijke en volledige informatie (art. 11.7a, eerste lid, Tw). Websites en adverteerders zijn vanzelfsprekend niet blij met het toestemmingsvereiste; zonder het kunnen plaatsen van een tracking cookie zijn zij niet in staat om op basis van de verzamelde informatie gepersonaliseerd te adverteren, met verminderde inkomsten als gevolg. Om die reden voorzien sommige bedrijven hun website van een cookiemuur. Zij die geen toestemming verlenen, krijgen geen toegang tot content. In Nederland wordt dit zerotolerancecookiebeleid door verscheidene bedrijven gehanteerd, met name door grote mediabedrijven zoals DPG Media (Volkskrant, AD en Het Parool), TMG (De Telegraaf en Dumpert) en RTL Nederland (RTL, Buienradar en RTLXL). Ook bij bekende websites als Geenstijl en Fok sta je voor een dichte deur als je geen toestemming verleent.

Vrije toestemming

Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) strookt deze praktijk niet met hetgeen is bepaald in de AVG. Toestemming moet op basis van de AVG vrij, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig zijn (art. 4, elfde lid, AVG). Naar het oordeel van de AP kan van een vrije wilsuiting in het geval van een cookiewall geen sprake zijn, omdat er negatieve consequenties zijn verbonden aan het weigeren van toestemming.(3) Op deze strikte normuitleg van de AP volgde snel het nodige negatieve commentaar. Zo noemde Engelfriet (ICTRecht) de redenatie van de AP “te snel”.(4) Ook Van Eijk (IViR) is van mening dat de AP de lat voor vrijelijk gegeven toestemming te hoog legt, nu er genoeg alternatieven zijn voor burgers.(5) Anderen drukten zich sterker uit, met de woorden “nogal overdreven”.(6) Engelfriet en Van Eijk hebben op zich een goed punt; je kunt als burger het nieuws van de dag ook vinden op de website van de NOS in plaats van die van De Telegraaf of het AD. Anderzijds is de argumentatie van de AP ook niet onbegrijpelijk; in een internetomgeving gaat alles razendsnel. Wanneer je als bezoeker geconfronteerd wordt met een cookiemelding met in het midden een grote, groene ik-ga-akkoord-knop, dan ben je snel geneigd daarop te klikken omdat je nu eenmaal de content die daarachter schuilgaat, wilt zien. Naar de mening van Spierings werpt deze vluchtigheid vragen op ten aanzien van de mate waarin de keuze van de gebruiker vrijelijk gegeven en geïnformeerd is. (7) Hiermee verplaatst de discussie zich naar een hoger abstractieniveau: heeft iemand een vrije keuze als hij alleen kan kiezen tussen het geven van toestemming en het gat van de deur?

Conclusie

Het inspirerende citaat van bondskanselier Merkel heeft de beleidsmakers die betrokken zijn bij de onderhandelingen over de ePrivacyverordening niet bereikt. Het antwoord op de vraag of een cookiewall de keuzevrijheid van de bezoeker inperkt, is voorlopig dan ook klip en klaar. De cookiewall is springlevend en niets wijst erop dat de Europese wetgever geïnteresseerd is in het neerhalen ervan. In een laatste poging om door te dringen tot de Telecomraad moet staatssecretaris Keijzer bij de volgende vergadering Reagan misschien maar weer van stal halen: “Tear down this wall!”

 

(1) Zeit Online, ‘Merkel ruft zu Einsatz für Freiheit und Demokratie auf’, Zeit.de 9 november 2019.

(2) Kamerstukken II 2019/20, 21501-33, 782.

(3) Autoriteit Persoonsgegevens, ‘Websites moeten toegankelijk blijven bij weigeren tracking cookies’, Autoriteitpersoonsgegevens.nl 7 maart 2019.

(4) A. Engelfriet, ‘En dan verbiedt de AP gewoon even op donderdagmiddag de cookiemuur’, Iusmentis.com 8 maart 2019.

(5) J. Schellevis, ‘Privacywaakhond: mensen moeten cookies kunnen weigeren’, Nos.nl 7 maart 2019.

(6) RTL Nieuws, ‘Autoriteit Persoonsgegevens: cookiewalls in strijd met de privacywet’, Rtlnieuws.nl 7 maart 2019.

(7) C. Spierings, ‘Het nieuwe goud: betalen met data’, MvV 2019/06, p. 207-214.

Halloween blog

/0 Reacties/in , /door

Door Michelle Seel, Danae Nagtegaal en Sander Kruit

Wanneer de blaadjes van de bomen vallen, de pompoenen in de supermarkt liggen en Netflix het assortiment aan horrorfilms heeft uitgebreid, kan men er niet meer omheen draaien. Halloween (in Nederland beter bekend als ‘herfst’) is aangebroken. Het vooral in de VS groot gevierde feest is in Nederland nog niet compleet overgeslagen, maar beetje bij beetje kruipen de Halloween kriebels in de nuchtere Nederlandse burgers omhoog. Vooral onze hoofdstad Amsterdam pakt elke gelegenheid voor een feestje en daarom is het hoogtijd dat de Nederlander bekend raakt met de legal ins en outs inzake dit verkleedfeest. Halloween vindt zijn oorsprong in het oude Keltische Samhain festival; een feest waarbij de Kelten zich verkleedde om de boze geesten af te weren. Met het Samhain festival werd op 1 november de aanvang van het ‘nieuwe jaar’ gevierd. Deze dag markeerde namelijk het einde van de zomer en het begin van de winter.  De aanvang van een periode die niet iedereen zou overleven. [1] Aangezien de verwarming deze dagen echter volop werkt hoeven wij ons daar geen zorgen meer over te maken. Daarom staat Halloween nu vooral in het thema van snoep ophalen (‘trick-or-treat’) en verkleedfeestjes. Door de jaren heen zijn er hier en daar discussies ontstaan met betrekking tot de wenselijkheid van verschillende kostuums die gedragen kunnen worden tijdens Halloween. In beginsel hebben de kostuums het doel om andere de stuipen op het lijf te jagen, maar ook het verkleden als publieke personen of bepaalde groeperingen is erg populair. Een uiting in de vorm van een kostuum kan ver gaan, waardoor anderen kunnen worden gekwetst. Vooraanstaand is echter de uitingsvrijheid[2] ruim, hieronder zouden ook kostuums moeten kunnen vallen die andere kunnen kwetsen, storen of zelfs schockeren.[3] Maar hoe dient men te handelen als uitingen in de vorm van een kostuum in conflict komen met andere grondrechten? In het kader van de Europese grondrechten zal aan de hand van drie voorbeelden worden toegelicht wat de grenzen van de uitingsvrijheid te buiten gaat; zodat jij vanavond netjes naar je Halloweenfeestje kan gaan.  

Boerka

Het internet is een plek waarop van alles wordt aangeboden; zo ook de verkoop van een boerka als Halloween kostuum. Verschillende websites hebben religieuze gewaden zoals boerka’s en andere attributen binnen hun arrangement aan Halloween kostuums. Hiermee lijkt een boerka legaal te zijn als Halloween outfit, maar daar valt zeker nog over te twisten. De boerka is een kledingstuk dat het hele lichaam, inclusief het hele gezicht, bedekt. Het kledingstuk komt oorspronkelijk uit Pakistan, maar wordt voornamelijk gedragen door Moslima’s in Afghanistan. [4] In Nederland is het dragen van een boerka een gevoelig onderwerp. Naar aanleiding van vele discussies betreffend o.a. veiligheid tegenover vrijheid van godsdienst heeft het parlement ingestemd met het zo genoemde “boerkaverbod”, dat recentelijk (1 augustus 2019) in werking is getreden. In deze wet wordt het dragen van gezichtsbedekkende kleding op bepaalde locaties verboden. Voorbeelden hiervan zijn het openbaar vervoer, onderwijs, de zorg en overheidsgebouwen. De wet kent uitzonderingen, namelijk; het bedekken van het gezicht wanneer dit nodig is voor werk, sport of bij evenementen. Hierbij kan gedacht worden aan bepaalde feesten, zoals Halloween.[5] Hiernaast is verwachte gebrekkige handhaving ook relevant. De burgermeester van Utrecht heeft bijvoorbeeld duidelijk gemaakt dat de wet alleen wanneer de openbare orde in het geding komt, gehandhaafd zal worden. Nu de wet het dragen van een boerka tijdens evenementen zoals verkleedfeesten niet expliciet verbiedt, betekent dit niet dat het dragen van een boerkakostuum in het algeheel gerechtvaardigd kan worden. Het parodiëren van een moslimvrouw in een Boerka kostuum tijdens een feest zoals Halloween kan verder gaan dan het enkel shockeren van een ander. Dit kan in strijd zijn met het verbod van discriminatie en vrijheid van godsdienst. Een voorbeeld hiervan is de verkoop van een ‘sexy burka costume’ door Amazon. Het aanbieden van dit kostuum zorgde voor veel negatieve reacties. Zelfs beschuldigingen ten aanzien van racisme. Amazon heeft het kostuum naderhand verwijderd. [6] Of de uitingsvrijheid tijdens Halloween moet prevaleren tegenover andere grondrechten hangt af van een belangenafweging. Maar in het kader van de veiligheid en de sensitiviteit wordt men aangeraden vanavond een ander kostuum uit de kast te trekken.

Blackface

Zoals eerder beschreven zijn ook publieke personen populair tijdens Halloween. Stel dat iemand zich wil verkleden als Kanye West of Zwarte Piet, zal het schminken van het gezicht in een donkere huidskleur worden beschermd door de uitingsvrijheid? De historie van het zwart schminken gaat ver terug; het fenomeen ‘Blackface’ ontstond ongeveer 200 jaar geleden in de Verenigde Staten met het doel om Afrikaanse slaven als stereotypetjes uit te beelden in muziek, dans en andere entertainment. Omdat Afro-Amerikanen niet mochten optreden schminkten blanke acteurs hun gezicht vergelijkbaar met de Afro-Amerikanen.  Tegenwoordig twijfelt niemand meer over het racistische karakter hiervan, maar specifiek in Nederland ligt het gebruik van zwarte schmink in het thema van Zwarte Piet extra gevoelig. Verschillende verdragen, waaronder het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens verbieden racisme en discriminatie op grond van huidskleur en afkomst.[7] In het Internationale Verdrag inzake de Uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie is ook stereotypering van mensen met een donkere huidskleur verboden[8]. Het VN-Comité sprak zich, wegens het bevorderen van een culturele traditie die mensen van Afrikaanse afkomst negatief stereotypeerde, in 2015 negatief uit ten aanzien van het Nederlandse Zwarte Piet-kostuum.[9] Volgens het College van de Rechten van de Mens leiden een aantal typische kenmerken en gedragingen van Zwarte Piet in onderlinge samenhang tot een negatief stereotype van Zwarte Piet. Hierbij wordt naast het geschminkte gezicht ook genoemd zijn zwarte kroeshaar, dikke rode lippen en zijn ondergeschikte rol aan een blanke man.[10] Op basis hiervan lijkt Zwarte Piet dus wel een schending van het recht. Dit lijkt niet op te gaan voor het verkleden en schminken als Kanye West; zolang er niet te veel stereotyperende of denigrerende kenmerken in de outfit worden geïncorporeerd lijkt het belang van uitingsvrijheid te prevaleren boven andere grondrechten. Voorlopig zijn beide kostuums in Nederland nog gewoon toegestaan, maar het tijdens het verkleden als Zwarte Piet draagt men misschien de afkeuring van de gedeeltelijk nationale- en internationale gemeenschap op zijn schouders. 

Nazi- of Hitlerkostuum

Hoewel vrijwel iedereen in Nederland de daden en ideologie van Hitler afkeurt en verafschuwt, worden er op het internet ook nazikostuums aangeboden zodat mensen zich tijdens feesten als Halloween als Adolf Hitler kunnen verkleden. De personen die deze kostuums zouden willen dragen zullen dit hoogstwaarschijnlijk niet doen omdat zij sympathisanten zijn van Hitler zijn ideeën en ideologie, maar eerder een parodie willen maken op zijn persona. De vraag is echter of een dergelijk kostuum kan worden beschermd door het recht op uitingsvrijheid. Het EHRM heeft zich herhaaldelijk uitgelaten over beperkingen op dit recht op vrije meningsuiting wanneer het gaat om antisemitische en racistische uitingen. Het Hof oordeelt luid en duidelijk dat antisemitische uitingen die aan zetten tot haat jegens de Joodse gemeenschap en uitingen waaruit Holocaustontkenning blijkt, geen bescherming verdienen onder art. 10 EVRM. Deze uitingen worden gezien als een zodanig diepe belediging jegens de Joodse gemeenschap en aantasting van de waardigheid van de slachtoffers van de Holocaust.[11] In dergelijke situaties wordt een beroep op art. 10 EVRM niet- ontvankelijk verklaart volgens art. 17 EVRM. De stellige positie die het Hof hier inneemt betreft echter wel uitingen in de vorm van geschriften of uitspraken. Zouden uitingen die beledigend zijn jegens de Joodse gemeenschap in de vorm van het dragen van een nazi- of Hitlerkostuum als parodie wel kunnen worden toegestaan? Het hangt zeker af van de context waarin het kostuum wordt gedragen en de intentie van de persoon die het kostuum draagt. Echter, gezien de aard en ernst van de Holocaust, verhoogde spanningen en bijzondere historische achtergrond[12] die de Holocaust heeft in Nederland, zal een dergelijk kostuum hoogstwaarschijnlijk niet als vermakelijk worden ervaren. Geadviseerd wordt dan ook om het nazi- en Hitlerkostuum in de schappen te laten liggen en jezelf en anderen hiermee een hoop leed te besparen.

In conclusie kan worden gesteld dat de uitingsvrijheid een ruim begrip is en grote mate van bescherming toekomt. Aan de hand van een belangenafweging moet worden bepaald of de uitingsvrijheid prevaleert boven de andere grondrechten. Dit zal in grote mate afhangen van de omstandigheden van het geval. Hoewel bovenstaande kostuums tijdens Halloween niet expliciet worden verboden, lijkt het achterwege laten hiervan toch een verstandige keuze.

[1]https://www.history.com/topics/halloween/history-of-halloween.

[2] Onder artikel 10 EVRM.

[3] Case of Handyside v. The United Kingdom.

[4] P. Geraedts, Boerkini, niqaab, boerka, of hijaab; wat is wat?, 26-08-2016.

[5] Wet ‘Gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding’.

[6] E. Cambridge, ‘Sexy Burkas’, The Sun, 06-10-2016.

[7] Art 14 EVRM.

[8] Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, New York, 07-03-1966.

[9]Committee on the Elimination of Racial discrimination, 28-08-2015, CERD/C/NLD/CO/19-21 .

[10] https://www.mensenrechten.nl/nl/toegelicht/zwarte-piet.

[11] Case of M’Bala M’Bala v. France and Garaudy v. France.

[12] zie ook EHRM Perincek.

Veel patiënten en een gebrek aan patenten: data-exclusiviteit en ontwikkelingslanden

/0 Reacties/in , /door

Door Erwin Feenstra

De World Health Organization heeft vastgesteld dat er jaarlijks 14 miljoen mensen overlijden aan infectieziekten, waarvan 90% zich in ontwikkelingslanden bevindt. Dit is deels te wijten aan het feit dat deze ontwikkelingslanden geen adequate toegang hebben tot medicijnen, aangezien het grootste gedeelte van de farmaceutische octrooien westerse uitvinders heeft.

Indien je een technische uitvinding doet, waaronder een farmaceutische uitvinding, is het mogelijk om aan de voorwaarden voor een octrooi te voldoen. In ruil voor de geleverde inspanningen krijgt de uitvinder, in de vorm van een monopolie, een recht om te bepalen wat er met de uitvinding gebeurt. Op internationaal niveau zijn er afspraken gemaakt over de bescherming die er aan uitvinders toekomt. Deze afspraken zien onder andere op de beschermingstermijn van de uitvinding. Het belangrijkste verdrag hierbij is het TRIPS-verdrag.

Een solide internationale bescherming van de octrooihouder heeft enerzijds het positieve gevolg dat het de prikkel vormt voor innovatie en de vooruitgang, maar anderzijds het negatieve gevolg dat de toegang voor de ontwikkelingslanden, tot de voor hen belangrijke medicijnen, beperkt blijft. Om deze reden hebben de TRIPS-lidstaten onderling afgesproken dat de termijn voor octrooibescherming minimaal 20 jaar is. Na 20 jaar heeft iedereen toegang tot de medicijnen, tenzij de bescherming van de beschermingstermijn wordt uitgebreid.

20 jaar kan door de lezer reeds als een lange termijn worden aangemerkt, maar het is mogelijk deze bescherming door bilaterale verdragen, de zogenaamde ‘’Free Trade Agreements’’ (FTA’s), tussen de lidstaten nog verder uit te breiden. In deze aanvullende afspraken kan namelijk de zogenaamde data–exclusiviteit worden vastgelegd. Data-exclusiviteit betreft geen intellectueel eigendomsrecht, maar wel een uitbreiding van de beschermingsomvang van het geoctrooieerde medicijn. Het gaat hierbij om de bescherming van de data, tot stand gekomen door klinische onderzoeken, die de uitvinder aan de autoriteiten van de staat moet overleggen om de veiligheid en de effectiviteit van het product te garanderen voordat het medicijn op de markt wordt geïntroduceerd.

Enerzijds is te verdedigen dat data-exclusiviteit gerechtvaardigd is, aangezien de kosten voor de ontwikkeling en het op de markt brengen van een medicijn geschat worden op 1 miljard dollar. Het doen van klinische onderzoeken legt voor 65% beslag op deze kosten.

Anderzijds heeft data-exclusiviteit aanmerkelijke gevolgen. Indien er geen data-exclusiviteit is bedongen, kan een generieke medicijnproducent de klinische data van de uitvinder van het geoctrooieerde medicijn gebruiken om te bewijzen dat het generieke medicijn veilig en effectief is. De generiek kan zich op deze data baseren en hoeft niet meer zijn eigen onderzoeken te verrichten. Dit heeft twee voordelen, namelijk: kostenbesparing en het vermijden van onethische gevolgen van het doen van ‘’dubbel klinisch onderzoek’’.

In het hiernavolgende zal worden ingegaan op het onethische karakter van ‘’dubbel klinisch onderzoek’’. Om een medicijn op de markt te brengen, dien je voldoende klinische data te hebben om te bewijzen dat het medicijn veilig en effectief is. Bij een klinisch onderzoek vallen de onderzoeksgroepen uiteen in twee groepen, namelijk de testgroep (A) en de controlegroep (B). Beide groepen bestaan uit patiënten met een en dezelfde ziekte, waarbij groep A het (in potentie) werkende medicijn en groep B een placebo toegediend krijgt. In geval van positieve onderzoeksresultaten kan het werkende medicijn uiteindelijk op de markt worden gebracht. Dit heeft hypothetisch gezien het positieve neveneffect dat de klachten van patiënten uit groep A zijn verminderd of verholpen. Patiënten uit groep B hebben hier een mogelijk nadeel, aangezien zij niet de werkende stof toegediend hebben gekregen en zij, hypothetisch gezien, door het verloop van de onderzoekstermijn verder achteruit zijn gegaan.

Bij het verlengen van de octrooitermijn, door het bedingen van data-exclusiviteit, ontstaat er het onethische gevolg dat de generiek geen gebruik mag maken van de onderzoeksdata, zelfs al heeft de generiek een bio–equivalent. Het onderzoek dient, als vereiste voor introductie van het medicijn, door de generiek opnieuw te worden uitgevoerd met wederom de testgroep (A) en controlegroep (B). Het gevolg hiervan is dat, ondanks het bestaan van een werkend medicijn, groep B (50% van de deelnemers van het onderzoek) een placebo toegediend krijgt. Dit komt de gezondheid van groep B logischerwijze niet ten goede.

Zoals zojuist genoemd zijn de gevolgen van data-exclusiviteit dat octrooibescherming langer kan zijn dan 20 jaar om de inspanningen van de uitvinder te beschermen en dat het onethische gevolgen met zich mee kan brengen. De Europese Unie geeft door verschillende acties blijk van haar aandacht voor toegang tot medicijnen, ter bevordering van de volksgezondheid in ontwikkelingslanden, door in handelsverdragen te verwijzen naar de Doha Declaration.

Tegelijkertijd blijkt dit een tandeloze tijger, aangezien de relevante bepalingen van de handelsverdragen regelmatig TRIPS-plus bepalingen omvatten, betreffende data-exclusiviteit. Kortom, de Europese Unie pretendeert veel te doen om toegang tot medicijnen en de bescherming van de gezondheid in ontwikkelingslanden te bevorderen, terwijl zij de onderzoeksdata, door middel van data-exclusiviteit in een scala van handelsverdragen, een uitgebreidere beschermingsomvang toekent.

De oplossing voor het spanningsveld tussen de bescherming van octrooihouders door data-exclusiviteit enerzijds en de toegang tot de onderzoeksdata voor ontwikkelingslanden anderzijds is meerledig. Het uitgangspunt bij formulering van deze oplossing is dat het belang van de bescherming van de octrooihouder, die zich heeft ingespannen om een medicijn op de markt te brengen, niet uit het oog moet worden verloren. Tegelijkertijd hebben landen, maar ook ontwikkelaars, de morele verplichting om onderzoeksdata toegankelijk te maken voor ontwikkelingslanden. De auteur stelt allereerst voor dat de onderzoeksdata, die in de huidige situatie exclusief is, onder het regime van de dwanglicentie van art. 31 TRIPS moeten worden gebracht. Dit betekent dat, onder strenge omstandigheden en ondanks het bestaan van een FTA, deze onderzoeksdata moeten kunnen worden verkregen door middel van een dwanglicentie. Denk hierbij aan het beschikbaar maken van onderzoeksdata in het geval van een uitgebroken epidemie. Ten tweede, echter een stap verder, is het creëren van een goed doorzoekbare databank, waarin alle data betreffende alle klinische onderzoeken voor ontwikkelingslanden openbaar wordt gemaakt, ongeacht de vraag of de resultaten positief; negatief; neutraal of zonder conclusie zijn.

Indien het voor westerse landen mogelijk is om voornoemde voorstellen te realiseren, zijn we een stap dichterbij de situatie waarin ontwikkelingslanden medicijnen kunnen verstrekken aan de zieke bevolking. De boodschap aan de farmaceutische industrie en de TRIPS-lidstaten is: houd oog voor het patent, maar neem tevens de verantwoordelijkheid voor de patiënt.

Bibliografie

Adams en Brantner 2006

C. P. Adams en V. V. Brantner, Estimating the Cost of New Drug Development: Is It Really $802 Million? Health Affairs, maart 2006, beschikbaar via: doi:10.1377/hlthaff.25.2.420. PMID 16522582.

AIPPI 2018, p. 4

International Association for the Protection of Intellectual Property, Position paper in response to the United Nations Secretary-General’s High Level Panel Report of the United Nations Secretary-General’s High Level Panel on Access to Medicines, 19 Februari 2018, beschikbaar via: http://aippi.org/wp-content/uploads/2018/08/AIPPI-Position-Paper-on-UNSG-HLP-Report-on-Access-to-Medicines_19February2018_final.pdf

Correa 2007

C. Correa, TRIPS and TRIPS-Plus Protection and Impacts in Latin America, in Intellectual Property, Trade and Development: Strategies to Optimize Economic Development in a TRIPS-Plus Era 221 (Daniel Gervais ed., 2007).

Holland 2013

J. Holland, Fixing a broken drug development process, Journal of Commercial Biotechnology, 1 januari 2013, beschikbaar via: doi:10.5912/jcb588

Khoury 2008

A.H. Khoury, ‘’The Public Health of the Conventional International Patent Regime & Ethics of Ethicals: Access to Patented Medicines’’, CAELJ 25, 2008

WHO 2017, p. 2

World Health Organization, Data exclusivity and other ‘’trips-plus’’ measures, 2017, beschikbaar via: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/272979/Data-exclusivity.pdf?sequence=1&isAllowed=y

WTO 2001

World Trade Organization, DECLARATION ON THE TRIPS AGREEMENT AND PUBLIC HEALTH, 14 november 2001

Een reisje door de IE-jungle: don’t feed the animals!

/0 Reacties/in , /door

Door Julia van der Veen

Je zou het niet denken, maar ook dieren kunnen IE-rechtelijk beschermd worden. Heb je daar ooit bij stilgestaan bij het pakken van een bokkenpootje, apenkop of roze biggetje? Eentje kun je er nog wel eten zonder een schuldgevoel te krijgen maar meer gevaarlijke dieren zoals poema’s, tijgers of dino’s kun je misschien maar beter niet uit hun verpakking lokken. Een illustratie van drie IE-dierenzaken – don’t feed the animals!

Puma’s

In de IE-jungle begon het natuurlijk allemaal met het HvJEU-arrest Puma/Sabel uit 1997 waarin de vraag voorlag of de springende roofkat van Sabel inbreuk maakte op de poema van Puma. Het HvJEU oordeelde dat hoe groter de onderscheidingskracht van een merk is, hoe groter het verwarringsgevaar is. Dat verwarringsgevaar moet beoordeeld worden aan de hand van de visuele, auditieve en begripsmatige gelijkenis en de totaalindruk die de merken oproepen. De gemiddelde consument neemt namelijk een merk in zijn geheel waar en let niet op de verschillende details ervan.

Tijgers & giraffen

Dat in gedachte hebbende, was er eens de Tijgernoot van het welbekende merk Duyvis. De bamischijf onder de borrelhappen, de snack die je alleen maar eet als al het andere écht op is en waarvan je nooit weet of het nou de bacon–kaas–, de BBQ-paprika– of de paprika–fiesta–variant is. Op een dag verscheen ergens in de bovenste schappen in de Aldi-supermarkten de Girafnoot. Verkrijgbaar in de smaak bacon–kaas, in vergelijkbare kleur– en vorm en vormgegeven in dezelfde junglegroene verpakking als de Duyvis Tijgernoot. Over auteursrecht op (bacon)-kaassmaak valt natuurlijk niet te twisten, zo leerden wij van de Heksenkaas-affaire. Frito-Lay, de eigenaar van Duyvis stak zijn claim dan ook merkenrechtelijk in.

Tijger woordmerk

De Gelderse rechter oordeelde op 27 maart jl. allereerst dat het woordmerk ‘Tijgernootjes’ niet zó bekend is dat het tot soortnaam verworden is. Jammer genoeg verwees Intersnack, het bedrijf achter de Girafnoot bij zijn claim slechts naar een bronloze publicatie (hier te vinden) waar het Tijgernootje wordt gedefinieerd als ‘een borrelnoot waarvan het krokante laagje meerdere kleuren heeft.’ Waarschijnlijk heeft de advocaat van Intersnack bij zijn spreekbeurten, al dan niet over borrelnootjes, op de basisschool niet geleerd dat Wikipedia geen betrouwbare bron is. Daarnaast oordeelde de rechter dat het teken Girafnoot geen inbreuk maakt op het woordmerk Tijgernoot. Tijgers en giraffen stemmen auditief, begripsmatig en visueel verrassend genoeg niet voldoende overeen waardoor er geen verwarringsgevaar ontstaat.

Tijger vorm- en beeldmerk

Over het uiterlijk van de Tijgernoot bleef Frito-Lay op haar strepen staan. Het bedrijf beriep zich op het samengestelde vorm en kleurmerk van de Tijgernoot: de geschakeerde oranje, bruine en gele kleurcombinatie toegepast op de specifieke ronde nootvorm. De rechter oordeelde dat het patroon van de tijgernoot voldoende karakteristiek en herkenbaar is voor het publiek en dat Tijgernootjes dus voldoende onderscheidend vermogen hebben. Dit ondanks dat het onmogelijk is om fabrieksmatig alle noten er hetzelfde uit te laten zien.

Intersnack betoogde dat door toepassing van het procedé waar Frito-Lay een – inmiddels verlopen –octrooi op heeft, de tijgernootjes naar hun aard een fraai en aantrekkelijk gevlekt uiterlijk hebben. Door een merkenrecht toe te kennen op het gevlekte uiterlijk van de Tijgernootjes, zou zo via dat merkenrecht een algemene beschikbaarheid van innovatie – lees de mogelijkheid om nootjes een gevlekt uiterlijk te geven – tegen worden gehouden. Jammer genoeg ging de rechter hier verder niet op in. Wel oordeelde deze in lijn van het Louboutin-arrest van het HvJEU dat het niet alleen om een bescherming van de vorm van de Tijgernoot gaat, maar juist om het kleurpatroon op die ronde tijgernootvorm. Zo ontkomt Frito-Lay dus aan ‘aard van de waar’ en de ‘wezenlijke waarde van de waar’-beperkingen. Helaas is de Tijgernoot al ingeschreven voor 1 maart 2019 waardoor de rechter het gewijzigde BVIE-artikel buiten beschouwing laat waarin niet alleen de vorm maar ook ‘een ander kenmerk’ van het product moet worden meegenomen in de beoordeling. We zullen dus nooit weten of de rechter de kleurencombinatie te mooi zou vinden om voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking te komen.

Al met al zal het publiek, al dan niet borrelnootliefhebber, in Girafnootjes hetzelfde patroon herkennen als in Tijgernootjes, terwijl de verschillen tussen individuele noten aan de aandacht van de gemiddelde consument zullen ontsnappen. Daarmee is, naar het oordeel van de rechtbank, sprake van identieke merken en zetten de tijgers de giraffen buitenspel. Op de vraag of de Tijgernoot een bekend merk is geeft de rechter helaas geen antwoord. Als de consument alleen al een verband tussen de Tijger- en Girafnoot ziet dan zou dat al op zich al een sterke aanwijzing voor merkinbreuk zijn geweest. En tsja, de gemiddelde consument weet dat Wikipedia, waar onder het kopje borrelnoot slechts de Tijgernoot en niet de Girafnoot staat vermeld, toch wel wereldfaam genereert.

Dino’s

Dan nog even een kort uitstapje naar het warme zuiden van Europa, waar de Catalanen nog in het Dinotijdperk leven. Daar oordeelde de Commercial Court of Barcelona in een met de Tijgernootjes vergelijkbare zaak dat een dinosauruskoekje niet gemonopoliseerd kan worden.

Dino woordmerk

Allereerst oordeelde de rechter dat het woordmerk ‘Dinosaurus’ van Artiach, het moederbedrijf van de Dino’s, auditief, visueel en begripsmatig niet voldoende overeenstemt met het teken ‘Galle Sauros’ van Florbu. De woorden klinken immers anders en een galle sauros is toch echt niet hetzelfde als een dinosaurus.

Dino beeld- en vormmerk

Ook besloot de Spaanse rechter dat het beeldmerk wat Artiach inriep niet het driedimensionale merk op de koekjes omvat, maar slechts een vrij algemene weergave van dinosaurussen. Tsja, daar win je het niet mee. De dinosaurusvorm bleek onvoldoende onderscheidend vermogen te bezitten en Artiach kon geen inbreuk claimen op basis van haar dinosaurus-merkenrecht.

Ook nam de rechter in zijn beoordeling nog mee dat Dinosauruskoekjes in zakjes zijn verpakt en bestemd zijn als tussendoortje, terwijl Galle Sauros koekjes meer bedoeld zijn om thuis te eten als cornflakes. Ook de verpakking van de Galle Sauros koekjes maakte dus geen inbreuk op de verpakking van de Dino’s en zo ontsnapten de Galle Saurossen aan een grote meteorietinslag.

Don’t feed the animals – they feed you

Concluderend is de moraal van het verhaal: laat jezelf lekker gaan als je na het lezen van dit verhaal toch nog zin hebt in een Tijgernootje of een Dinokoekje. Uiteindelijk gaat het namelijk allemaal om de smaak, die nog wel vrij rond kan lopen in de IE-jungle. Girafnootjes zijn wel even tijdelijk uit de schappen, maar wie weet verschijnt er binnenkort toevallig een meer onschuldige hamster- of cavia borrelnootvariant waarvan het verwarringsgevaar met de tijger al helemaal niet aan de orde is. En wat betreft de Dino’s, die zijn toch uitgestorven, dus maak je geen zorgen!